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리갈마인드 랩스 [838829] · MS 2018 (수정됨) · 쪽지

2020-06-30 21:49:04
조회수 16,402

[단상] 비문학 법 지문(소유/점유st.)에 도움될, <취소 무효> feat. 중고나라

게시글 주소: https://dev.orbi.kr/00030915345

안녕하세요 수험생 여러분. 

긴 비가 내리고 있네요. 

빗소리를 ASMR 삼아 몇자(치고는 꽤 많은) 적어봅니다. 

정치와 법을 공부하는 학생 뿐 아니라 독서 법 지문 공부하고 있는 학생들에게 도움될 내용이니

거듭 읽어 보길 권합니다. 


무효는 소급하여 계약이 없었던 것처럼 되는 소멸시키는 사유죠. 

취소는 일단 유효인 상태에서 취소 사유, 취소권자, 취소 기간의 

엄격한 요건 아래, 취소권을 행사시 무효와 같이 계약이 소급하여 소멸 되는 것이죠. 


즉 유동적 무효의 상태를 확정적으로 무효로 하는 형성권이라고 할 수 있습니다.


예를 들어볼게요. 


미성년자 갑이 부모님의 동의 없이 을에게 고가의 에어팟을 매도하였습니다. 

매매거래를 하면서 갑은 대학생증을 위조하여 을은 이를 믿고 매수 하였습니다. 

을은 이후 병에게 에어팟을 다시 매도하였습니다. 


사안에서 갑과 갑의 법정대리인 무는 갑이 미성년자임을 이유로 하여 

취소권을 행사할 수 있지만 

사술을 써서 법률 행위능력이 있는 것처럼 매수인 을을 기망하였으므로 

취소권을 행사할 수 없고 계약은 확정적으로 유효가 되죠. 

그리고 을은 계약을 철회할 수도 없죠. 


여러분은 지금까지 그렇게 기계적으로 외워왔습니다. 

그럼 왜 민법은 그렇게 규정하고 있을까요?


바로 거래의 안전 때문입니다. 

민법의 계약법(103~184조)은 계약의 형성 및 이행을 통해 거래의 안전이 유지되도록 

규율하는 것을 계약법의 최고 이념으로 하고 있습니다. 


그래서 무효의 사유는 계약의 공정성 및 신의칙을 '심각하게 위반하는 경우'(103조 104조)로 

제한적, 열거적으로 규정하고 있으며 취소권의 경우에도 

취소 사유, 행사권자, 행사 기간(제척기간)을 엄격히 제한하고 있는 것이죠.


즉 계약법에서 별도의 규정이 없다면 취소 또는 철회는 불가능하죠. 

위 사안에서 갑과 을 사이의 법률관계 안전을 강학상 정적 거래의 안전이라고 합니다.

을과 병의 또 다른 법률관계는 동적 거래의 안전이라고 부릅니다.


만약 사안에서 갑이 미성년자임을 이유로 을과의 계약을 취소한다면 

선의로 을과의 매매계약을 체결한 

을의 정적 거래 안전 및 병의 동적거래 안전이 심각하게 침해되겠죠. 

따라서 사술을 써서 계약 상대방을 기망한 경우에는 취소권을 허용하지 않는 것입니다. 


만약 사안에서 갑이 적극적 사술을 쓰지 않은 경우라면 어떻게 될까요?


갑 또는 갑의 무는 직접 병을 상대로 계약을 취소할 수 있습니다. 

민법 5조 1항에 취소권이 규정되어 있기 때문이죠. 


이 경우 선의의 제 3자인 병에 대해서도 취소권을 행사할 수 있습니다. 

이는 사기 강박 취소의 경우에는 선의의 제 3자에 대항할 수 없도록 규정한 

민법 제 110조 3항의 내용과는 다르죠.(상대적 취소라고 합니다.) 

그래서 제 3자에게 대항할 수 있는 미성년자의 취소권을 절대적 취소라고 합니다. 

동적 거래의 안전보다 미성년자의 법익 보호를 우리 민법이 우선하기 때문입니다. 


그만큼 미성년자의 법익 보호는 계약법의 본질적 특성에 대한 특별한 예외를 규정할 만큼 

중요한 법익인 것이죠. 

그래서 시험에 자주 나오는 것이구요. :)


심지어 우리 판례는 민법 제17조에 이른바 "무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"에 

있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 

단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다.“고 판시하며 

미성년자의 법익을 엄격하고 보호하고 있습니다. 

[대법원 1971. 12. 14., 선고, 71다2045, 판결] 


아무리 미성년자의 법익을 보호해야 하지만 

정적/동적거래의 안전이 심각하게 위협받고 있는 불안한 상태의 을과 병을 위해서 

민법은 보호규정을 두어야 겠죠. 


그래서 을은 법정대리인 무에서 계약을 추인할 것인지 확답을 촉구할 수 있습니다. 

확답을 촉구 한다는 것은 미성년자임을 알고 있었기 때문에 행사할 수 있는 것이겠죠. 

따라서 당연히 을의 선악을 불문하고 행사 가능하겠죠. 

또한 어자피 자신의 법률행위에 대한 동의를 부모님 무로부터 받아야 하는 갑에게는 

확답의 권능이 없겠죠. 

그래서 무에게만 확답을 촉구할 수 있습니다.


불안한 상태에서 을은 병과의 매매계약을 해제하고 

갑 또는 갑의 부모님에게 철회의 의사표시를 할 수도 있죠.

이는 거래의 안전이 위협받는 불안한 상태의 완전한 해소를 위한 것이죠. 


그러나 계약을 확정적으로 무효화하는 것이므로 계약법은 또 다른 제약을 규정합니다.

(계약의 유지를 원하는 계약법의 DNA 때문이죠) 


바로 계약 상대방인 을이 갑이 미성년자임을 몰랐던 선의의 경우에만 행사할 수 있도록 한 것이죠. 

철회의 경우 계약은 장래적으로 계약 효과가 소멸되므로 

법정대리인의 동의 여부가 문제 될 여지가 없겠죠. 

그래서 갑 또는 무에게 철회권을 행사할 수 있습니다.


명심하세요.

모든 법에는 민주적 정당성을 부여받은 입법권자의 의지가 담겨있습니다. 

또한 입법권자의 의지는 사회평균인의 인식을 담을 수 밖에 없는 것이구요. 

왠지 "표준어는 교양 있는 사람들이 두루 쓰는 현대 서울말로 정함을 원칙으로 한다"는 구절을 떠올리게 하는군요 :) 


이러한 흐름을 파악하면 이해를 통한 암기 그리고 나아가

이해를 바탕으로 한 암기를 통한 신속한 문제해결이 가능한 것입니다. 

바로 리갈 마인드 랩스가 추구하는 정법의 학습방법이죠.





빗소리가 들리는 연구실에서,

2020 리갈 마인드 랩스 드림.






PS: 놀랍게도 우리 민법의 상당 내용은 2000여년 전 로마법의 규정을 상당 부분 담고 있답니다.

미성년자의 보호는 인류의 보편적 가치인 것이죠 :)


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